בשנת 2010 הגיש ד"ר עז-א-דין אבו אל-עיש תביעת נזיקין נגד משרד הביטחון. במסגרת הדיון בתביעה טען משרד הביטחון שבמבנה שבו נהרגו שלוש מבנותיו היה מצבור אמצעי לחימה שתרם לאסון. לאחרונה דחה בית המשפט המחוזי בבאר שבע את תביעתו.
להלן סיכום השופט שלמה פרידלנדר לתביעה של עז-א-דין אבו אל-עיש נגד מדינת ישראל.
השופט שלמה פרידלנדר
ת"א 407771210 אבואלעיש נ' מדינת ישראל
סיכום
65. במהלך מבצע "עופרת יצוקה", ביום 16.1.09, נורו 2 פגזים לדירתה של משפחה פלסטינית בג'בליה. כתוצאה מן הירי נהרגו 3 אחיות ואחיינית, ונפצעו בני משפחה נוספים. האסון אירע בעת שאביה של 3 האחיות, ד"ר עזאלדין אבו אלעיש, רופא שעבד אז במרכז הרפואי ע"ש שיבא בתל השומר, התראיין לטלוויזיה הישראלית. הלב נחמץ נוכח דמותו האצילית של הרופא, האב השכול המבכה את בנותיו, אשר גם לאחר האסון לא חדל להטיף לשלום ולפיוס בין העמים.
66. התובעים תבעו את המדינה בנזיקין, בטענה כי בית הרופא לא היווה כל סכנה לכוח צה"ל ששהה במרחק מספר קילומטרים משם, ועל כן לא הייתה לירי כל הצדקה מבצעית.
67. המדינה טענה לטעות בזיהוי, במסגרת פעולה מלחמתית. מפקד הגדוד, שטנק בפיקודו ביצע את הירי באישורו, העיד כי, במקום ובזמן של האירוע הנדון, ארגוני הטרור ירו על כוח צה"ל, ונראה היה כי תצפיתנים בדירה בבית גבוה, שרק בדיעבד נודע למג"ד כי הייתה זו דירת הרופא, מכווינים את האש על הכוח. לפיכך הורה לירות 2 פגזים לתוך אותה דירה. כאמור, בדיעבד התברר כי הדמויות החשודות בבית לא היו תצפיתני אויב, אלא בני משפחתו של הרופא.
68. מסקנתי מניתוח הראיות הייתה כי אכן התחוללה אותה שעה לחימה בגזרה שבה שכן בית הרופא, אשר סיכנה את כוח צה"ל. עוד עלה מחומר הראיות, ומרסיסי שנמצאו בגופן של כמה מן הפצועות, כי בבית הרופא הוסלק – בוודאי לא בידיעתו – חימוש של ארגוני הטרור, אשר התפוצץ בעקבות ירי הפגזים, והגביר את ממדי האסון. במסגרת אותה לחימה נחשדו דמויות בבית הרופא כתצפיתני אויב, ולפיכך נורו לעברם הפגזים שפגעו במשפחת הרופא.
69. בנסיבות אלה, קבעתי כי הירי לעבר מי שנחזו כתצפיתנים שהכווינו את אש ארגוני הטרור על כוח צה"ל – היה בגדר "פעולה מלחמתית", שהמדינה אינה נושאת באחריות בנזיקי בגינה (חוק הנזיקין האזרחיים) אחריות המדינה(, התשי"ב1952, סעי 5 וההגדרה שבסעי 1[.
70. ציינתי כי התרחיש היחיד השולל את התוצאה האמורה הוא תרחיש זדוני של ירי מכוון על אזרחים, ללא כל צידוק מבצעי אפילו לכאורה. הראיתי כי תרחיש כזה אינו סביר במידה קיצונית בנסיבות העניין, ומכל מקום לא הובאה אפילו ראשית ראיה להרמת הנטל הראייתי המוגבר להוכחתו של תרחיש כזה.
71. למעלה מן הצורך הערתי כי אין למצוא רשלנות לכאורה בעצם הירי, למרות שבדיעבד התברר שהזיהוי היה שגוי; משום שהיה סביר מצד המג"ד להורות על הירי הנדון, על יסוד דיווח של צוות הטנק על זיהוי המטרה החשודה, לאחר שבדק אישית את החשד, אשר תאם את המידע המודיעיני ואת ניסיונו המבצעי באותו הקשר.
72. יחד עם זאת, נראה לכאורה (לכאורה – משום שההליך התמקד בשאלת הפעולה המלחמתית ולא בשאלת הרשלנות), כי יומיים לפני האסון ניצב טנק ליד בית הרופא, ופניית הרופא, באמצעות אנשי ציבור ישראלי וקציני הקשר בין צה"ל והאוכלוסייה האזרחית, הובילה להזזת הטנק, ולסימון בית הרופא במפה המבצעית כדי שלא ייפגע. נראה שמידע זה הגיע לגדוד השכן הצפוני, שבגזרתו שכן בית הרופא, ואשר הטנק שהוזז נמנה עם כוחותיו; אולם המידע אודות בית הרופא לא הועבר לגדוד השכן הדרומי, שכוחותיו ביצעו את הירי. בשל כך, החשד בדמויות שבבית לא עומת עם המידע כי מדובר בבית הרופא ובמשפחתו. נראה כי לו עבר מידע זה בין הגדודים הסמוכים לבית הרופא – האסון היה נמנע.
73. יש להצטער צער רב על האסון, שבו קיפחו את חייהן 4 נערות שלא היו מעורבות בלחימה. אולם, זוהי תוצאת לוואי, מצערת מאוד מאוד, של מנהגם הנפשע של ארגוני הטרור להילחם בישראל מתוך אוכלוסייה אזרחית. בסערת המלחמה – טעויות צפויות וקורות. כאשר המלחמה מתבצעת מתוך אוכלוסייה אזרחית – הטעויות עלולות לקפח חיי אזרחים; כפי שלמרבה הצער אירע בענייננו.
74. משהאסון אירע עקב פעולה מלחמתית – אין המדינה חבה בנזיקין בגינו. לפיכך התביעה נדחית.
75. נוכח האסון, הטעות בזיהוי והכשל לכאורה בהעברת המידע על מיקומו של בית הרופא, שאולי גרם לאסון – אי חיוב בהוצאות חרף דחיית התביעה (כפי שנפסק בעניין הדאיה, שגם בו נהרגו אזרחים בפעולה מלחמתית עקב טעות בזיהוי המטרה).
ניתן היום, י"ט כסלו תשע"ט, 27 נובמבר 2018, בהעדר הצדדים.
שלמה פרידלנדר
שופט
—————-
אני מתביישת. ד"ר אבולעיש מספר שבעיקר רצה שמדינת ישראל תתנצל… פגשתי אותו בעבר מספר פעמים; הוא איש של שלום שלא מחפש נקמה ומפיץ מסר של פיוס בין העמים בכל העולם.
*הערה: רמי אלחנן – יו"ר פורום משפחות שכולות מחפש תרגום לאנגלית לסיכום השופט. אשמח לחבר אם יש מי שיכול/ה לתרגם עבור הפורום את סיכום השופט שלמה פרידלנדר.